修改后刑事诉讼法两项制度实施情况研究
郭庆军 高 峥 焦颖丽
修改后刑事诉讼法实施两年多来，其各项制度在司法实践中都得到了较好的贯彻落实，然而，在适用过程中也不可避免地出现了诸多问题，下面，本文就庭前会议和附条件不起诉制度在实践运用中出现的问题做一分析，提出解决的对策，以期对其规范适用有所帮助。
一、庭前会议的实践运用
（一）庭前会议实践中存在的问题
庭前会议制度，又称庭前程序，在其他国家或地区还有庭前整理程序、中间程序等称呼。我国修改后刑诉法以182条第二款规定了“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”随后修改的《人民检察院刑事诉讼规则》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对这一原则性规定进行了细化。自此，庭前会议制度被引入我国刑事诉讼领域。
庭前会议引入司法程序后，本地在司法实践中对不少案件都进行了庭前会议的尝试，市检察院和市中院还会签了《关于规范公诉案件庭前会议工作的实施意见》文件，但在司法实践过程中，庭前会议仍然暴露出不少问题。
1、庭前会议的形式不够规范
这一问题主要出现在没有被告人参加庭前会议的情形。根据本地《关于规范公诉案件庭前会议工作的实施意见》的规定：庭前会议宜采取会议方式进行，被告人不参加的，可以在会议室召开。并且在会议程序方面也设计了相关流程，但在实际运行中，庭前会议的规范性大打折扣，往往在一定程度上转化为讨论会，控辩审三方因围桌而座，对立性减少，言语随之变得较为随意，会议的严肃性不够，往往是对需解决的问题打哈哈或敷衍了事，在法庭上仍然依既往策略行事，会议相当于并未解决任何实际问题。
2、庭前会议有不公开庭审之嫌
这一问题主要出现在被告人参加庭前会议的情形。我市《关于规范公诉案件庭前会议工作的实施意见》规定，被告人参加的，庭前会议应当在法庭召开。然而，司法实践中，法庭往往将庭前会议与庭审举证环节重合起来，在庭前会议上完成庭审的举证、质证，庭审则仅限于进行宣读起诉书及法庭辨论等程序性事项，名为公开庭审，旁听群众却根本听不清案件事实，既不利于打击犯罪，也不利于开展法治宣传，使得庭审效果大打折扣。这样的安排使得庭前会议制度虽然便捷了庭审，却让审判公开蒙上了一层淡淡的面纱。如备受瞩目的原中共中央委员、铁道部部长刘志军受贿、滥用职权案，受贿金额高达6460余万元，时间跨度长达近25年，该案经庭前会议后，仅用三个半小时便完成了庭审。虽然该案是党的十八大后第一个被审判的正部级官员，其在彰显法治精神方面的意义毋庸置疑。但在司法层面，仍有“审判过程究竟是严格依法执行诉讼法规定，还是如媒体所言具有表演的成份”的置疑之声，究其根本，就是庭前会议有演变成小庭审的嫌疑。
3、庭前会议的效力并未明确
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百八十四条规定：召开庭前会议，审判人员可以就下列问题向控辩双方了解情况，听取意见；第二款规定：审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。第四款规定：庭前会议情况应当制作笔录。该条解释明确了庭前会议的诸多事项，但并未明确规定庭前会议的效力。从文字意义上理解，庭前会议仅仅是审判人员听取意见的一个环节，虽然规定了庭审时对证据材料可以选择重点调查或简化调查，但对如何将庭前会议确立的事项贯彻到庭审中，没有加以规定，导致实践中常出现庭前会议开与不开一个样的问题。根据修改后刑事诉讼法的规定，在庭前会议上，控、辩、审三方可以进行非法证据的排除、证据的开示，对案件的证据情况排除异议，达成一致，然而实际上经常出现庭前会议已就证据情况达成一致，庭审中再次就相关问题进行重复质证、排除、开示的情况，如本院在办理一起职务犯罪大案时，从效率和效果两方面考虑，经与审、辩方交换意见，决定召开庭前会议，会议上辩护人提出关于本案被告人供述获取地点不合法、讯问时间有冲突等问题，认为属非法证据，要求排除。对此，我们在庭前会议上做了相应的解释，会议达成一致。但辩方为凸显其庭审效果，在庭审中再次提出同样的问题，合议庭又出于在重大庭审中保障辩护人辩护权的行使考虑，又重新进行了非法调查程序，公诉人重新发表意见后，合议庭经合议程序后宣布本案不存在非法证据，庭审继续。同样的事实和证据在庭前会议和庭审两个阶段重复论证，不但没有达到提高诉讼效率的结果，反而带来负累。
（二）对完善庭前会议制度的建议
1、完善庭前会议的形式
庭审之所以庄重，在于从法庭的设置、庭审程序的设置乃至出庭人员的着装等各方面都有规范可依。同样，庭前会议想要远离普通会议的模式，有必要在形式上加以规范，尤其是在被告人不参与的场合。
一是庭前会议的地点应加以规范。以往的庭前会议，大多在法院的会议室进行，控辩审三方围桌而坐，刚开始拘谨认真，慢慢的气氛热烈，逐步演变成议而不决的会议模式。故笔者认为，庭前会议应选择在小法庭进行，控辩审三方仍应按庭审方式就座，保持必要的距离，则议题也不会太随意。同时建议出席庭审会议的人员着装应适当规范，虽不至于穿法袍出现，但着制服还是应提倡的做法，这样也可时刻提醒参加庭前会议人员注意自己的言行举止，避免随意化。
二是庭前会议笔录应规范格式。从实践来看，庭前会议的笔录并没有固定的格式，这也在一定程度上导致审判人员主导时没有全面完整的提纲可循，记录人员记录时也不清楚应该如何记录，最后的签字环节变得可有可无。而刑事诉讼法既然将庭前会议做为开庭前的一个阶段存在，则在司法实践中必然应该有规范的笔录格式，如同庭审提纲一样，将各方的权利义务讲清，将庭前会议的议题逐项变成填制式的，才能确保庭前会议的全面性和完整性。
2、庭前会议应以被告人不出席为常态
实践中，有一种观点认为，如果被告人不出席庭前会议，则庭审时举证简化，不利于被告人听清证据内容，不利于其自我辩护权的行使。笔者认为，在辩护人依法行使辩护权的前提下，该种担心没有必要。
首先，庭前会议的适用决定了其不会针对大多数的普通刑事案件进行，往往都是事实复杂的经济案件、职务犯罪案件或有重大影响的刑事案件，而此类案件往往是辩护人最为集中的案件，被告人的权利有辩护人从法律的专业角度行使保护。
其次，现有的辩护权利可充分保证被告人对案情的知情权。刑事诉讼法修改后，辩护人在侦查阶段即可提供法律咨询，在案件移送至审查起诉阶段即可全面阅卷和会见被告人，该权利一直到判决前。换句话讲，辩护人在掌握案情的基础上为充分行使辩护权，必然会将案件的关键证据向被告人作一核实，只有在不存在非法证据等关键问题的情形下才能谈到对证据的认识问题，故被告人不参加庭前会议对其影响基本可忽略不计。
再次，公诉人的举证模式也可保证被告人庭审权利的不缺失。现有模式下，公诉人制作审查报告时往往极尽详尽之能，目的就是为使庭审举证能在脱离案卷的情形下完成。庭审举证虽有详略，但从保证庭审效果这一公诉人天然的使命来讲，也不会对全案证据泛泛而过，被告人的自我辩护权仍可有效行使，实际上，在司法实践中更常见的情形往往是被告人在有辩护人的情形下放弃自我辩护，寻求辩护人的专业辩护情形反而居多，故不必担心被告人自我辩护权的缺失。
3、应明确庭前会议的效力
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百八十四条规定了庭前会议要解决的8个问题：是否对案件管辖有异议；是否申请有关人员回避；是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；是否提供新的证据；是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议；是否申请排除非法证据；是否申请不公开审理；与审判相关的其他问题。
仔细审视上述8个问题，实际上在辩护人已能全面查阅案卷和会见被告人的前提下，在庭前会议阶段完全能够提出自己的观点，而上述事项并非对法律适用的认识分歧，审判人员也能够根据现有法律规定作出判断。故庭前会议对上述问题有了明确意见后即不应出现反复，而应具备类似裁定的效力。在现有法律框架内，笔者的设想是，依据法院设计好的笔录模式，将相关问题的提出原因、反对理由记录在案，由审判人员根据法律的规定作出判决记录，之后由各方签字确认，即应具备类似庭审笔录的效力。除非有特殊原因，否则庭审时不再对上述问题进行审理。
司法实践中，可能存在的特殊情况有如下几种：
一是庭审前辩护人确实刚刚收到新的证据。对此情形可视其新证据的指向具体作出判断。如属于较明确的量刑情节，则可考虑在庭审时直接质证发表意见；如属于对事实认定、定罪与否有重大影响的证据，则可建议法庭延期审理，给公诉人必要的复核时间。
二是庭审上被告人突然提出非法证据排除的意见。对此情形应当注意的是庭审的前提，一般情形下，辩护人在介入案件后，其在阅卷和会见时已掌握了对被告人有利的情形并作出判断，被告人庭上提出往往是老生常谈或无理狡辩，对此合议庭应依庭前会议记录之效力予以否定。但实践中也可能存在被告人确有隐情，因此，庭审时遇此情形应要求被告人当庭提出可明确查证的线索或证据，如果当庭无法提出，则仍应不予支持。
三是辩护人质证时对原不持异议的证据进行质证或对全案证据反复质证。这一问题牵涉到了审判人员控制庭审的能力。证据问题呈链条状，对于庭前会议上无异议的证据，既不可能在质证时丝毫不予涉及，也不可能任由辩护人重复质证，浪费庭审时间。因此，庭审中，公诉人要及时通过反对的方式向合议庭提出合理建议，合议庭也应及时表明哪些涉及证据的意见在庭前会议已解决，辩护人不需再重复发表；或者听取观点后表明对该部分质证观点已经明确，后续质证不需重复。
4、庭前会议不影响庭审对证据的举证质证
常见的观点认为，庭前会议不应包括证据开示在内，因为这会削弱庭审举证质证环节。笔者认为，这实际上是对证据开示和当前控辩双方掌握证据的一种误解。首先从法律规定看，庭前会议的内容之一是审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。换言之，是一种对证据形式的归纳，并不必然涉及具体内容和理由。而事实上，从一般刑事案件的庭审举证质证环节来看，公诉人都会对证据进行详略安排。庭前会议只不过是对相对复杂的案件提前进行了一次梳理。实践中出现的庭审举证质证过于简化的情况，实质上是对庭前会议梳理证据和庭审举证质证之间关系的一种误读。笔者认为，庭前会议对证据进行梳理后，庭审中不应对举证质证加以简化，而应正常进行。
5、庭前会议不应纳入民事调解
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百八十四条规定：被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，可以调解。该规定实践中用之甚少，笔者认为，根据前述理由，庭前会议既然应以被告人不参与为常态，同样被害人也不应参与。而在庭前会议的参与人员主要是控辩审（包括诉讼代理人）三方的前提下，会议的内容也主要是围绕刑事而言，因附带民事部分不属公诉部门审查范围，则民事调解在庭前会议上展开与参会人员的职责不符。另一方面，民事调解很少有一次成功的，故通过庭前会议的方式解决民事部分难以保证庭前会议纪律的严肃性。因此，对于双方是否同意调解可以在庭前会议上征求意见或提出建议，但调解本身应通过调解程序进行。
二、附条件不起诉的实践运用
刑事诉讼法第二百七十一条规定：对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。该条规定即是附条件不起诉制度在立法上的确立。为贯彻刑事诉讼法和人民检察院刑事诉讼规则，我市在附条件不起诉方面进行了初步尝试，总体看取得了一定效果，但与全省相比，尚有一定差距。2014年全市仅对3人做出附条件不起诉。通过对未成年人做出附条件不起诉或相对不起诉的案例分析，我们认为，阻碍这一制度深入贯彻的主要原因在于，虽然刑事诉讼法和人民检察院刑事诉讼规则规定了附条件不起诉制度的整体框架，但对于具体操作层面中的一些问题，相关规定不够明确。为此，笔者结合实践中办理的案件，对相关问题作一归纳，并提出自己的思考，以期对司法实践有所帮助。
1、如何把握“可能判处有期徒刑一年以下刑罚”
关于该问题，在诉讼法刚实施曾有究竟属法定刑还是宣告刑之争，但通过不断研讨实践，现在已形成了较为统一的认识，即可能判处一年有期徒刑以下刑罚，是指“若起诉至法院实际可能宣告的刑罚。因为未成年人犯罪属于法定从轻、减轻情形，所以，比照成年人犯罪可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，对未成年人都可以适用附条件不起诉。”但司法实践中存在的常见问题是，虽法定刑在三年以上有期徒刑但情节轻微的，是否仍可以适用，如何适用。对此，我们的认识是，可以根据具体案情具体分析，确定其宣告刑是否可能在一年以下，并结合相关条件考察，慎重决定是否适用，但决不是一刀切的认为完全不能适用。
上述认识的理由在于，既然司法实践中已经统一认识，明确一年以下有期徒刑是以宣告刑认定，则对具体案件均应该作出量刑判断，确定其是否可能判处有期徒刑一年以下刑罚。从未成年人犯罪的常见类型来看，涉及的罪名主要有盗窃、抢劫、故意伤害（轻伤、重伤）、聚众斗殴、寻衅滋事等。对该类案件如何确定宣告刑，我们认为，最高人民法院出台量刑规范化指导意见后，各省也结合自己的实际情况制定了相关细则，而上述罪名均在量刑规范化指导意见之内，因此，确定宣告刑就等同于量刑建议，应当围绕量刑的各个情节依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑，所不同的是，量刑建议是带有一定的幅度，但在附条件不起诉衡量时，则应依据定性和定量相结合的模式，结合案件的具体情形准确分析判断。该种认定方式的意义在于，可以将虽然触犯了较重的罪名，但在其中地位低、作用不明显的未成年人最大限度的挽救出来。如我市某中学发生的一起故意伤害案，一名学生受到十一名学生的围打，致其头部重伤。从法律适用上看，应在三至十年量刑，但分析案情，全案仅有三名学生持械殴打，剩余八名学生均为起哄拳打脚踢的行为，从受害人伤情看，虽为重伤，但痊愈后并无任何后遗症，仍在正常上学。因此，在此案的处理上提到司法者面前的课题首要的便是如何适用“教育为主、惩罚为辅”原则，全案起诉固然是依法而行。但如此简单处理实际上与当前保护未成年人的刑事政策格格不入，况且在案的均系高三学生，一旦继续司法程序则连当年的高考也失去了机会，如何处理才是依法，在本案中确成为对司法者司法理念和价值的一个考验。而从附条件不起诉层面考虑，本案并非没有解决办法，在被害人得到足额赔偿且谅解的前提下，各犯罪嫌疑人既有未成年且可能属从犯的双重法定减轻情节，又有赔偿并谅解的酌定从轻情节，按照量刑规范化实施细则计算，均属可能判处一年以下有期徒刑的情节，故衡量法律和政策，附条件不起诉就本案而言实属最佳适用。
2、未成年人的考察帮教措施应如何落实
办理未成年人刑事案件，既有事前的社会调查，又有事后的考察帮教，众多职责由检察机关一方承担，难免力不从心。虽然刑事诉讼规则规定了社会调查报告可以委托有关组织和机构进行，也规定了事后的考察帮教可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织等有关组织和有关人员共同进行。但由于实践中并未形成规范有序的操作模式，导致社会调查和考察帮教往往流于形式。如本地办理的一起盗窃案，在确定对该案的未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉后，检察机关联合其所在的村委会和派出所共同与其监护人对该未成年人实施监管，村委会主要负责对其家庭情况进行考察，协助家庭做好监管教育工作，派出所作为取保候审执行机关，配合检察院共同负责该未成年人的日常报告和矫治、教育工作，帮助并鼓励其找工作，避免再进入黑网吧。然而，事与愿违，在考察期内，该未成年人称自己找了一份工作，但过了一段时间，又未按规定向该院及派出所监管民警报告自己的活动情况，多次找借口不到派出所报到并拒接电话。后民警对其家访中了解到其这段时间不在家居住，通知其回家也未回，电话拒接。之后其又三次违反《中华人民共和国治安管理处罚法》，被行政拘留。最终检察机关对其撤销了附条件不起诉。从该案例可以看出，对未成年人的考察帮教是一项需付出极大耐心的长期性的工作，考察帮教人员如以监管为主要手段，则难以与未成年人有效沟通，不了解其内心思想轨迹和变化，自然不能对症下药。对此，我们认为，在未成年人的考察帮教上，仅有规定是不够的，全社会都应当投入相当的人员和力量，形成一套宏观的管理教育体系，方能奏效。目前比较先进的是上海市的做法：“以政府购买社会服务，在各区县设立社工总站、在街镇设立社工点为契机，积极争取党委和政府支持，通过牵头会签协议、建立联席会议制度等形式，将涉罪未成年人的社会观护纳入社工站、点的服务当中，并有效整合共青团、学校、社区、企业等各方力量，逐步建立了覆盖全市的社会观护体系。附条件不起诉的考察帮教工作可以直接纳入社会观护体系当中。”
从我省的情况来看，2012年由六家单位牵头，已下发了关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的实施意见，但在本地的实践中，上述规定还停留在制度层面，在附条件不起诉考察帮教过程中，更需要专业社工、心理学专家、犯罪学专家、社会学专家、教育专家，甚至是医学专家的参与，这些人如何参与、以何种方式参与均未在制度设计中体现，因此，当务之急是建立切实有效的操作模式。我市已率先对从事未检工作的人员进行了心理咨询师培训，下一步要利用办理未成年人刑事案件的契机，借助政府、社会各界力量，设计并建立起一套切实可行的考察帮教体系。
3、附条件不起诉后是否必须对其适用强制措施
该问题似乎属于细节问题，但在实务操作中遇到特殊情况时反而会直接影响是否适用附条件不起诉的决策，因此有必要加以研究。问题的提出是这样的：刑事诉讼法第二百七十二条规定，附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。那么，考验期间内对未成年犯罪嫌疑人是否有必要采取取保候审强制措施？原本确不算大问题，因为实践中在考验时犯罪嫌疑人的取保候审强制措施仍在，一般情形下公诉部门也不撤销该项强制措施，考验期满作出相对不起诉时再予解除，如决定起诉则带着该强制措施起诉至法院即可。但是，由于实践中的未成年犯罪嫌疑人有一部分属在校学生，强制措施在身对其在特定时段内确有不可小视的负面影响。如前文所提及的在校生伤害一案，案件进行至审查起诉阶段，正值高考报名时间，而现行政策的要求是，采取强制措施的学生不具备报名资格，则如对这些学生决定附条件不起诉，必须解决在考验期内对其是否保留取保候审的强制措施这一问题。而实践中，因办案机关认为法律没有明确规定，并未考虑要撤销强制措施，最终也未考虑附条件不起诉这一处理思路。
对此，本文的看法是，未成年犯罪嫌疑人在附条件不起诉考验期内，完全可以不适用任何强制措施。理由是：
首先，2013年12月高检院印发的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第三十四条规定：未成年犯罪嫌疑人在押的，作出附条件不起诉决定后，人民检察院应当作出释放或者变更强制措施的决定。根据该条规定可以得出的结论是，附条件不起诉作出后，在押的犯罪嫌疑人可以有两种处理，一是立即释放，即不采取任何强制措施；二是变更强制措施，即可以变更为取保候审。举重以明轻，既然在押的犯罪嫌疑人依法都可以不采取任何强制措施，那么不在押的犯罪嫌疑人同样可享有这一权利。
其次，《人民检察院刑事诉讼规则》第四百九十七条规定：被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,应当遵守下列规定:遵守法律法规,服从监督;按照考察机关的规定报告自己的活动情况;离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;按照考察机关的要求接受矫治和教育。上述要求与取保候审要求遵守的规定主要内容是一致的。如果未成年犯罪嫌疑人有取保候审的强制措施在身的话，其在考验期内反而要遵守两个机关的两种规定，对其来讲，所受的限制反而更重于成年人，显然不符合教育和挽救未成年犯罪嫌疑人的立法本意和刑事政策。
再次，从未成年人刑事诉讼特别程序的设置来看，附条件不起诉是由人民检察院根据案件情况决定的，考验期的监督考察主体也是人民检察院，则未成年人在此期间理应不受侦查机关执行强制措施的限制，而是应对人民检察院对其设定的考察条件负责。这样理解方符合法律的本义。 |
